אלימלך וסטרייך – תקנות מגורשי קסטיליה בפאס למניעת עיגון במצבי ייבום

ג. תוכן התקנה ואמצעי האכיפה

בתוכן התקנה המפורש, בטקסט שבידינו, נקבע שאם הבעל חולה מסוכן עליו לדאוג לסיום הנישואין בטרם מותו בדרך של גירושין. וכך תימנע מאשתו זיקת ייבום לכשתתאלמן. המתקינים חתרו בבירור לצמצם את היקף תופעת הייבום בכך שהם דרשו לנתק את קשר הנישואין בטרם מותו של הבעל שהוא חולה מסוכן. כדי לעמוד על טיב העשייה המשפטית של המגורשים נבדוק אם הכיר המשפט העברי בכלל ובספרד סמוך לגירוש בפרט כלל משפטי מעין זה באחד ממקורותיו השונים: המנהג, הפסיקה או החקיקה. למיטב בדיקתי לא מצאנו בתלמוד או בפוסקים מאוחרים הוראה, שמקורה בחקיקה או בהלכה פסוקה, המטילה חובה מעין זו על חולה מסוכן. אף הוראה מחייבת שמקורה במנהג לא מצאתי בתקופה שקדמה לגירוש, ורק במהלך המאה השש־עשרה אנו פוגשים מנהגים כאלה ונדון בהם בסמוך. לעומת זאת, מצאנו נוהג לתת גט על ידי חולה מסוכן כדי למנוע זיקת ייבום ונדון להלן עד כמה יכלו נהגים מעין אלה לשמש מקור לתקנה שאנו דנים בה.

מקרים של מתן גט מצד האיש החושש שסופו קרב מוכרים וידועים מספרות ההלכה. כבר במסכת גיטין(ז:ח דנו במקרה שהאיש נותן גט לאשתו ואומר לה: ״זה גיטיך מהיום אם מתי מחלי זה״. לא נזכר שם מה המניע של האיש לתת גט אך סביר להניח שהיה זה הרצון למנוע מאשתו זיקת ייבום לאחר שימות. באופן מפורש יותר בא הדבר בסוגיה התלמודית בסוף מסכת יבמות(קיח ע״ב) בעניין ״המזכה גט לאשתו במקום יבם״ ודנים שם אם גט זה הוא זכות מוחלטת עבור האישה, ולכן ניתן לזכות לה את הגט על ידי צד שלישי, והיא תיחשב מגורשת מיד בלי שתיתן הסכמתה לכך. הכרעת התלמוד היא שאין זו זכות מוחלטת, ולכן אם הבעל מת בטרם הגיע הגט לידה היא חולצת ולא מתייבמת. בכל המקרים הללו האיש הוא זה שיוזם את מתן הגט ולא נדרש לעשות כן מידי גורם ציבורי כלשהו. הלכות אלה נקלטו בעיקרן בספר הטורים(אבן העזר, סימן קמה) שחיבר ר׳ יעקב בן הרא״ש בקסטיליה באמצע המאה הארבע-עשרה. חיבור זה היה לקודקס המחייב עבור בני ארץ זו עד סמוך לגירוש בצד החיבור משנה תורה לרמב״ם וספר הפסקים של הרא״ש. אכן, מצאנו בספר התשובות של הרא״ש מקרה שבו גירש האיש את אשתו סמוך למיתתו, ולהלן נדון בתשובה זו לגבי חלקה השני של התקנה. נציין שבעקבות הטור הולך השולחן ערוך, שהוא הקודקס שנתחבר בידי הגולה הספרדי הנודע, ר׳ יוסף קארו.

נוכל להסיק מהלכות אלו לכל היותר שאין המערכת ההלכתית מתייחסת בשלילה ליוזמה מצד האיש לשחרר את אשתו מכבלי ייבום על ידי מתן גט מותנה בטרם ימות. אך אין בכל אלה להצביע על יוזמה מצד הציבור לדחוק באיש הנוטה למות לגרש את אשתו כדי למנוע ממנה זיקת ייבום. יוזמה כזו לא ידועה לנו מן הסביבה האשכנזית אף לא במקרים השונים של יבם משומד שנדונו בהרחבה בפסיקה האשכנזית במהלך ימי הביניים. היא גם לא ידועה מן הסביבה הספרדית והמזרחית שפסקה להעדיף את הייבום על החליצה. בניגוד לכך תקנת המגורשים בפאס חייבה כל חולה מסוכן במתן גט, והטילו חיוב זה כנורמה כללית על הציבור כולו. אין ספק שזהו צעד מרחיק לכת בייחוד לאור האמצעי שנבחר להגשים את המטרה, והוא חיוב האיש במתן גט שנדון בכך בהרחבה להלן.

נוסף על העובדה שהתקנה מטילה חובה כללית לגרש, ואילו בעבר היה הדבר נתון לשיקול דעתו של האיש, בולטת התקנה בהחלטיותה ובכך שאין בה תנאי מילוט. כך למשל במשנה ובטור נותן האיש החולה גט בתנאי ״אם מתי מחולי זה״, ולפיכך אם יקום האיש מחוליו בטל הגט מעיקרא. לעומת זאת נתינת הגט בתקנה אינה מותנית בחולי זה דווקא, וכך גם אם יקום האיש מחוליו זה, וימות לאחר מכן מחולי אחר, ייוותר הגט בתוקפו. קשה לדעת מדוע נמנעו המתקינים מלהוסיף סייג זה. ייתכן מאוד שלנגד עיניהם עמדו תשובות הרשב״א המציגות את הסיבוכים הצפויים למתן גט מותנה בשל האפשרות שהאיש יקום ממחלתו או שיחלה במחלה אחרת וכדומה. מכל מקום, אין ספק שנוסח החלטי וגורף הוא ביטוי נוסף לנמרצות של מגורשי קסטיליה ולעוצמה שהפגינו בחקיקה שחוקקו בעיר פאס.

תוכנה של התקנה הועצם מאוד על ידי האמצעי שבחרו המתקינים והוא חיוב האיש במתן גט. אין ספק שמדובר באמצעי קיצוני ומרחיק לכת מנקודת מבט של המשפט העברי, שכן כלל מוצק הוא שאין לחייב או לכוף את האיש במתן גט אם לא עומדת לרשות האישה עילה ברורה המעוגנת בהוראה מפורשת בתלמוד. עניין זה של חיוב האיש בגט שלא על בסיס עילה מוכרת הוא מן הנושאים החמורים בהלכה והמעיקים על דיני המשפחה של המשפט העברי מאז ועד היום. אם יחויב האיש במתן גט שלא כדין, כי אז עלולות להיות לכך תוצאות חמורות ביותר, שכן האישה ממשיכה להיחשב אשת האיש הראשון, וחייה עם גבר אחר ייחשבו לניאוף, וילדים שייוולדו לה יהיו ממזרים. והרי הראינו לעיל שלא מצאנו בתלמוד ובמקורות הלכה מאוחרים הטלת חובה על חולה מסוכן לגרש את אשתו.