דמויות נועזות וחדשניות בקרב חכמי המערב ( המגרב ) משה בר –אשר
ה. אין לי דוגמה יפה לנועזות ולחדשנות של רבי רפאל בירדוגו בהלכה יותר מפסיקתו בסוגיית היהודי המומר שביקש לחיות בסתר עם גרושתו שנתקדשה לאחר ושבה ונתגרשה ממנו.
ואלה עיקרי הדברים בשו״ת משפטיים ישרים
שאלה: מעשה שהיה כך היה – ראובן היה נשוי עם דינה ושהה עמה כמה שנים, ואחרי [זמן] מופלג הוא קרה לו מקרה בלתי טהור והמיר טוב ברע; ואע״פ כן שומר עצמו מכל הדברים הרעים: מפִתם לא יאכל ומכוסם לא ישתה, ועדיין הוא נשוי עם דינה אשתו ונוהגת עמו כבנות ישראל בטומאת נידה וטומאת לידה. אח״כ נתקוטטו ביניהם הבעל ואשתו הנז', ונתן לה גט כריתות והלכה ונתקדשה לשמעון, דהיינו ״קדש ולא בעל״, ויהיה ממחרת לא מצאה חן בעיני שמעון האשה הנז', ונתן לה גט הוא גט כריתות ״ותשאר האשה משני ילדיה״ [כלומר משני בעליה], ראובן ושמעון הנז', והיתה נודדת ללחם… ויהי היום בא ראובן ורצה להחזיר גרושתו דינה הנז׳, כי ראה שכל העולם חשך בעדו… שמיום שגרש את אשתו נשאר מטולטל טלטולא דגברא… וקרוב שיכשל בנשג״ז [בנידה שפחה גויה זונה] – ונמצא שכל מה שטרח ושמר עצמו… יהיה לריק; לישא גויה אינו יכול, ישראלית אינו יכול ג״כ, כי סכנה גדולה היא לכל העולם, זולת זו [האשה הראשונה] שכבר נודע לכל גויים ויש׳ [וישראל] שהיא אשתו בעודו ביהדות, משא״כ – מה שאין כן – לישא אחרת שלא היתה אשתו, מבלי ספק צעק יצעקו עליו באופן שאין לו תרופה… לזה יורנו המורה מה יהיה משפט האיש הלזה…
תשובה: מקרא מלא הוא במחזיר גרושתו ״לא יוכל בעלה הראשון אשר שלחה לשוב לקחתה [להיות לו לאשה אחרי אשר הֻטַּמָאָה!״ [דברים כד, ד]; והלכה רווחת, שאפי נתגרשה מבעלה השני מן האירוסין אסורה לראשון כמ״ש [ב]אה״ע ריש סימן יוד (סעיף י)… אך להיות שנד״ז [שנידון זה] שבא לפנינו ננעלו בעדו שערי אורה ועולם חשך בעדו, שמיום שגרש זאת האשה נשאר מטולטל בטלטולי דגברא, ונשאר נע ונד לא מצא מנוח לכף רגלו, וקרוב שיהיה נכשל בנידה שפחה גויה [או] זונה… וכל מה שטרח ונצטער ושמר עצמו יהיה לריק ונמצא נאבדת נפש אחת מישראל…
והוא מסכם ופוסק:
אולי תעלה ארוכה לנפש א[חת] מישראל, ולו יהיה בדרך צר ודחוק כמלא נקב מחט סדקית…
על יסוד הגמרא בבבלי קידושין (דף עח ע״א):
כל מודים במחזיר גרושתו, שאם בעל ולא קדש אינו לוקה, מאי טעמא? ״לקחתה״ כתיב… הנה מבואר דמחזיר גרושתו לא הזהירה תורה אלא שלא יקח דהיינו קידושין, ואם בעל אינו לוקה.
אחרי שהוא מתפלמס עם פסק הרמ״א בעניין פילגש ומנתח כמה וכמה סוגיות (יעוין שם בפירוט), מסיים רבי רפאל את פסיקתו:
כבר הקדמתי שלהציל נפש אחת מישראל שלא יטמע בגרם, ראוי להעמיד הדבר על ד״ת [דברי תורה] ואפי אם היה איסור דרבנן נוכל להתירו משום הצלת נפשות.
כמה תעוזה צריך היה רבי רפאל כדי להתייצב נגד ראשונים גם אחרונים כרדב״ז, ולפסוק שהבעל הראשון המומר יכול לחזור ולחיות חיי אישות במעמד של פילגש עם האשה שגירש ונתקדשה לאחר ונתגרשה ממנו. צרת היחיד מביאה את רבי רפאל בירדוגו להעמיד את דברי תורה על שיעורם וכפשוטם: ״לא יוכל לשוב לקחתה״; ״לקחתה״ מעשה ליקוחין בחופה ובקידושין אינו יכול, אבל הוא יכול לחיות אתה חיי אישות במעמד של פילגש. זו דוגמה מופלאה כיצד צרת הפרט מביאה את רבי רפאל לפסוק כדרך שפסק – מתוך סמכות הלכתית המכירה במרותם של דברי תורה ושל דברי חז״ל ומגייסת את היכולת לפרשם פירוש מקורי, ולא בדרך של עקירה שרירותית כדרכם של מתקנים חדשים המזלזלים בנותן התורה…
והעירני ידידי הד״ר מורי עמאר, שהיה הראשון שהסב את תשומת לבי לתשובה זו של רבי רפאל, שתופעת ההמרה לא היתה כל־כך נדירה במרוקו, וגילוייה היו מגוונים במכנאס (ובמקומות אחרים). ואפשר שיש בפסיקה זו יותר מפתרון לשאלתו של פרט אחד בלבד.