האירוסין והשידוכין בתקנות ובפסיקה של חכמי מרוקו-משה עמאר

תקנת מכנאס

סמוך לשנת תקפ״ד (1824) נמנעו מקצת דייני העיר מלגבות דמי הוצאות, ונימוקם: כך מצאו כתוב בתקנה של הקדמונים, שלא היתה ידועה עד כה. דומה כי הלכו בעקבות ר׳ רפאל בירדוגו הנזכר לעיל, וגם הם סמכו על הטענה שההוצאות הנעשות בשידוכין, הצדדים מוציאים אותן מרצונם ועל דעתם ובלי שנדרשו לעשות זאת. יתרה מכך, עצם עשיית השידוכין והזמן שבין השידוכין לנישואין נועדו גם להכרה הדדית בין הצדדים ולבדיקת התאמתם. לכן בשעת הוצאת ההוצאות גלוי וידוע להורים שהזוג עלול להיפרד. ייתכן גם כי בשל הסעיף המאפשר לתבוע, נוסף לקנס הנהוג, גם החזר הוצאות אם הן היו גבוהות, התרבו בסוף המאה הי״ח במכּנאס התביעות לפיצוי בגין הוצאות שלפי טענת התובעים היו גבוהות. כדי להמעיט בחיכוכים בקהילה השוו מקצת חכמי העיר את מידותיהם ופסקו שהקנס בסך ארבעים אוקיות כולל את ההוצאות באשר הן, ובכך הם התאימו סעיף זה להלכה. לעומתם, חכמים אחרים נסמכו על המנהג הקודם לחייב החזר הוצאות כשהן גבוהות מהרגיל. לפיכך בתביעות שנסיבותיהן וטענותיהן שוות ניתנו בבית־הדין פסקי־דין שהיו שונים זד מזה במידה רבה, וכל זאת רק בשל ההרכב השונה של צוות הדיינים. בגלל תופעה זר גברה תחושת העוול של התובעים. מניעי התקנה מוצגים במבוא שהקדימו לה:

אלא שמקרוב נמצאת תקנה לקצת מקדמונינו נוחי נפש, שם נאמר שלא נהגו לגבות דמי ההוצאה כלל, ולא נתנו טעם לדבריהם. וקצת מחברי בית דין צדק ישמרם צורם, סומכים על זה שלא לגבות ההוצאות. וראינו שזה עלבון גדול למי שהוציא הוצאות רבים בשידוכין לפי כבודו, ובחזרת שכנגד יוצא כל יגיעו לריק, ולא מן השם הוא זה. וטעם למנהג רבותינו נוחי נפש לא ידענו.

התקנה שהם מצאו אינה מצוטטת כאן, ונראה שלא השתמרה, על כל פנים, אין היא ידועה ממקור אחר. גם רבי רפאל בירדוגו, שנהג שלא לגבות הוצאות, לא הסתמך עליה בתשובתו, והוא היה בן למשפחת חכמים שעמה נמנו דברי העיר ומנהיגיה, בקי גדול בתקנות ובפסיקה של חכמי מכּנאס הראשונים, ותיקן בעצמו תקנות רבות. גם בנו רבי מימון, שכתב על דברי אביו ר׳ רפאל ״והדבר קשה בעינינו״, אינו מזכירה בביקורתו, והציע לנהוג החזר חצי ההוצאות, כמו בתקנה דלהלן שגם הוא חתום עליה, וייתכן שהיה מיוזמיה. ואם ר׳ רפאל ובנו ר׳ מימון אינם מזכירים אותה, אפשר להסיק בסבירות גבוהה שאינה קיימת. ומכאן שבמשפט: ״נמצאת תקנה לקצת מקדמונינו״ רצונם לומר: לדברי ר׳ יעקב אבן דנאן הנזכרים לעיל, ופירשו אותם, שזו תקנה שתיקנו חכמי פאס השוללת החזר הוצאות מכול וכול. וכך הבינם גם רבי רפאל ופסק על־פיהם. כדי לבטל את המחלוקת בין חכמי העיר בבעיה שכיחה תיקנו תקנה בנושא, וכל הדיינים בעיר יהיו חייבים לפסוק לפיה:

לכן ראינו לעשות תקנה לדבר על דרך זו, שכשיהיה הקנס שעשו ביניהם מרובה כדי הקנס הנהוג וכדי ההוצאות ההכרחיים לפי מנהג המדינה ולפי כבודו. אנו הולכים בזה אחר מנהג רבותינו ז״ל, שלא לגבות כי אם הקנס מושלם ולא דמי ההוצאות כולל. ואם לא עשו קנס ביניהם (או שעשו קנס מועט שאין בו כדי הקנס הנהוג וההוצאות), אנו מגבין בזה הקנס הנהוג עם מחצית דמי ההוצאות ההכרחיים לפי המנהג כנד.

כלומר, מטרת התקנה היא לאחד את הפסיקה ולהקהות את תחושת העוול.

נראה כי בתקופה זו הרבו בהוצאות למסיבות השידוכין, ולא כיסה סכום הקנס של ארבעים אוקיות את ההוצאות הרגילות. לכן אם לא היה הסכם בין הצדדים על גובה הקנס, היה צריך לחייב את הקנס הנהוג ומחצית מן ההוצאות. גם אם היה הסכם ביניהם על גובה הקנס, ועלה הסכום על הסכום הנהוג — ארבעים אוקיות — אם אין בו לכסות את הקנס הנהוג ואת ההוצאות, יש לשלם את סכום הקנס הנהוג ואת מחצית ההוצאות. ובכך התאימו את ההיטל על הצד המפר לרמה הכלכלית ולהוצאות הנהוגות בתקופה ההיא. הפיצוי נקבע רק להוצאות המקובלות, ומי שהפריז בהוצאות יותר מהנהוג, אינו זכאי לפיצוי בעבור מה שהפריז.

יש לציין כי בספרות הפסיקה של חכמי מכנאס שהתפרסמה לא מצאתי הד לתקנה זו.

הנוהג בערים מראקש, תאפילאלת ומאזאגאן

גם בעיר מראקש היתה תקנה לעניין הפרת שידוכין, אבל לא השתמר תאריך קבלתה:

עוד תיקנו בעניין השידוכין, אם חזר שום אחד מהם ונתחייב לפרוע לחברו הוצאותיו, המנהג הוא שישבע התובע בתפילין כמה הוציא ויטול פחות שליש. ובענין הקנס, אם היה בקוש״ח חייב, ואם לאו פטור, ע״כ.

כלומר, מקובל אצלם שקנס שידוכין נגוע בפגמי ה״אסמכתא״, ורק על־ידי קניין ושבועה יש גמירות דעת המוציאתו מגדר ה״אסמכתא״. לכאורה משמע, שמצריכים שניים בקניין ובשבועה, ולא די באחד מהם. מתקני התקנה מתחשבים בצד הנפגע ואינם מחייבים הוכחות קבילות על היקף הוצאותיו, כפי שנדרש בהלכה, כי קשה למצוא עדים כשרים על הוצאת כספים, ולכן הם מסתפקים בשבועה בתפילין לאימות תביעתו. ר׳ שאול אבן תאן בהיותו דיין במראקש הסתמך על תקנה זו וחייב החזר הוצאות בניכוי שליש על סמך שבועה בתפילין.