תקנות מגורשי קסטיליה בפאס למניעת עיגון במצב ייבום – אלימלך וסטרייך

ג. רקע ומקורות

לאחר שקבעו המגורשים את סדר הקידושין והנישואין הראוי במקומם החדש וכן את הסדרי הירושה הנראים ראויים בעיניהם הם התקינו את התקנה הזאת:

יד. עוד מי שהיה חולה ויראה שהוא מסוכן חייב לתת גט כשר לאשתו אם ישאלו ממנו באופן שלא תשאר זקוקה ליבם. ויען שאיזה בני אדם יעכבו ויסרבו ליתן גט מפחד גביית כתובה ונדוניא, לכן אנו גוזרין דין המגורשת כדין האלמנה, כשתהיה מגורשת בזה האופן לגבות כפי זאת התקנה ואף על פי שהמגרש יעשה איזה תנאי בשעת הגירושין.

הערת המחבר : א׳ אנקאווא, כרם חמר, חלק ב, סעיף יד; מ׳ עמאר, המשפט העברי במרוקו, המשפט העברי בקהילות מרוקו, ירושלים תשמ״ו, עמ' 6. עריכה מחודשת של קובץ התקנות ראה ש׳ בר־אשר, ספר התקנות, ירושלים תשנ״א, עמי 55-54

מתוך הספר " המשפט העברי " לפרופ' הרב משה עמאר. תוספת א.פ

י״ד. עוד מי שיהיה חולה ויראה שהוא מסוכן יהיה חייב לתת גט כשר לאשתו אם ישאלו ממנו. באופן שלא תשאר זקוקה ליבם. ויען שאיזה בני אדם יעכבו ויסרבו ליתן גט מפחד גביית כתובה ונדוניא, לכן אנו גוזרין דין המגורשת כדין האלמנה, כשתהיה מגורשת בזה האופן לגבות כפי זאת התקנה. ואעפ׳׳י שהמגרש יעשה איזה תנאי בשעת הגירושין. וזאת התקנה כך נתקנה עפ׳׳י החכמים ומעולים ונכבדי הקהלות. ונקראת במעמד הקהלות הקדושות יצ״ו, ביום שבת קדש י״ב ימים לחדש סיון הוא החדש שבו ניתנה תורתנו הקדושה, בשנת חמשה אלפים ומאתים וחמשים וארבעה לבריאת העולם. וזאת התקנה נתקבלה עפ״י כל הקהלות להיות נוהגים בה כל ימי עולם. והכל שריר וקיים החתומים בה משה אלברהניץ. משה ממון. יצחק צרויה. בנימין בר יוסף גבאי.

הגירוש שגורשו חכמי קאסטילייא זלה״ה, היה בשנת מזרה ישראל לפרט קטן היא שנת רנ״ב

לתקנה שני חלקים עיקריים: האחד מתמקד במישור האישות והאחר במישור הממוני. בחלק הראשון, שבו נעיין תחילה, מטילה התקנה חובה על האיש לתת גט לאשתו לפי דרישה אם הוא חולה מסוכן, כדי למנוע היווצרות זיקת ייבום בין האישה ובין אחי הבעל לאחר מותו. תוכן התקנה הוא אפוא מניעה מוחלטת של זיקת ייבום, והאמצעי שנבחר להשגת היעד הוא חיוב הבעל במתן גט. כדי לעמוד על משמעות התקנה בהיקפה המלא יש לתת את הדעת לרכיבים השונים המצויים בדרך כלל בתקנות: 1. רקע ומניעים; 2. תוכן התקנה: 3. אמצעים לביצוע התקנה; 4. תכלית התקנה; 5. מקורות קדומים והשוואה למרכזים אחרים.

אין בידינו דברי הסבר ורקע לתקנה זו שעניינה ייבום או לכל קורפוס החקיקה כולו. ייתכן שעצם המעבר לסביבה חדשה היה המניע העיקרי, וכל רצונם של מגורשי קסטיליה היה לשמר את ההסדרים המשפטיים שלהם הורגלו בארץ מולדתם. לפי זה, נדרשו המגורשים לחקיקה משום שבפאס נהגה מסורת משפטית שונה מזו שאליה הורגלו, או משום שבארץ המוצא נבע הכלל המשפטי מתקנה מקומית שהייתה מוגבלת בהיקפה הטריטוריאלי לסביבתם בקסטיליה. ( 9 ) בפתיחה לקובץ התקנות משנת רנ״ד, שבו נקבעה התקנה בעניין הייבום, נאמר: ״אלה הם התקנות שתיקנו והתנו להיות ביניהם הקהלות הקדושות מגירושי קאסטילייא בעצת החכמים השלמים וגדוליה״. שאלה היא עד כמה משוקעת בתקנה זו תורתם של חכמי קסטיליה ומורשתם המשפטית. לשאלה זו כמה פנים: ראשית, יש לבחון עד כמה מהווה התוכן המסוים של הסעיף בעניין הייבום המשך של המסורת המשפטית שרווחה בקסטיליה. אם לא נאתר כלל משפטי זהה במסורת הקסטיליאנית, בחקיקה או בהלכה פסוקה, נבקש לדעת אם הייתה קיימת במסורת זו בענייני הייבום התשתית לכלל שנתחדש בחקיקתם של המגורשים בפאס. ועוד נבקש לדעת עד כמה רווח השימוש בחקיקה במסורת המשפטית המקורית של מגורשי קסטיליה שבה עשו שימוש אינטנסיבי מיד עם בואם.

9 – הערת המחבר : תקנות רבות בימי הביניים היו טריטוריאליות וחלו בסביבה מסוימת, וראה דיון מקיף בהן אצל מ׳ אלון, המשפט העברי, תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו, ירושלים תשמ״ח, עמי 712-547. היו תקנות שחלו באופן אישי ולא טריטוריאלי, ואלה עברו עם בני הקהילה גם לסביבתם החדשה. דוגמה מובהקת לכך היא חרם דרבנו גרשום, שנתפס בדרך כלל כמונח על קרקפתא דגברא (אך ראה גישת ר׳ יוסף קארו, שדת בית יוסף, הלכות כתובות, סימן יד הסבור שאף חרם זה הוא טריטוריאלי).

כדי לענות על שאלות אלה אנו נדרשים למסורת המשפטית שרווחה בקרב יהודי קסטיליה בדורות הסמוכים לגירוש. אלא שכאן עומדים אנו בפני קשיים של ממש, שכן לא הגיעו לידינו מקורות משפטיים של חכמי הלכה גדולים מהתקופה הסמוכה לגירוש העוסקים בייבום ובתוצאותיו המשפטיות. אין ספק שהיו בספרד חכמי הלכה גדולים ובולטים בדורות האחרונים שקדמו לגירוש, ביניהם חכמים דוגמת ר׳ יצחק קנפנטון שכונה גאון קסטיליה ותלמידיו ותלמידי תלמידיו."( 11 )

הערת המחבר : על לימוד התורה בספרד במאה החמש־עשרה והיצירה התורנית בה ראה א׳ גרוס, ״קווים לתולדות הישיבות בקאסטיליה במאה הט״ו״, פעמים 31 (תשמ״ז), עמי 21-3.; א׳ גרוס, ״מרכזי תורה וישיבות בספרד״, בתוך: מורשת ספרד(ערך: ח׳ בינארט) ירושלים תשנ״ד(הוצאת ספרים ע״ש י״ל מאגנס) עמי 329-327; י״מ תא- שמע, ״לידיעת מצב לימוד התורה בספרד במאה ה-15״, בתוך: דור גירוש ספרד (עורכים: יום טוב עסיס ויוסף קפלן) ירושלים, תשנ״ט(מרכז זלמן שזר), עמי 62-47. אם נמנו רובם של החכמים עם בית המדרש של ר׳ יצחק קנפנטון, ראה במאמרים הנ״ל עמדות שונות.