תרומת חכמי מרוקו בדורות האחרונים לפיתוח המשפט הציבורי העברי-אביעד הכהן
ביטוי לכך ניתן בתשובתו של רבי דוד צבאח, שמונה על ידי השלטון הצרפתי לכהן כדיין בשנת תרפ״ט (1929). באחת מתשובותיו נדרש רבי דוד לעניין הבא:
בתולה אחת בוגרת שהייתה משודכת עם בחור אחד זה מכל מקום שבע שנים, הן היום באה לפנינו לקבול באומרה שבליל מוצאי חג הפסח שע״ק בא עליה ולקח את כבודה, וכשאמרה לו ׳מה זאת עשיתי׳, והתחילה לצעוק,
הוא אמר לה: ׳אני רוצה לישא אותך ומאי איכפת לך, את אשתי ואני אישך״,
עד כאן היו דבריה.
השיב המשודך הנזכר ואמר להד״ם, שמעולם לא נגע ולא פגע בה כלל, רק שיחות וידידות היו לו עמה כדרך המשודכים. ואין זה רק עילות ותואנות כדי לתופסו בפח יקוש וכו', עד כאן היו דבריו.
המשיב דן באריכות בדברי הפוסקים שקדמו לו, האם במקרה מעין זה של ״אונס המשודכת שלו״ חלה עליו חובה לשאתה לאישה. מקצתם סבורים שכיוון שמדובר בבת ״בוגרת״ ואין עדים שראו המעשה, שפטור האיש מכל, ואחרים סוברים שכדי למנוע תופעות מעין אלה קונסים אותו לפחות בקנס כסף. בעל ה״שושנים לדוד״ נוטה לדעה האחרונה, והוא מסכם:
ובפרט בזמן הזה דאיכא פריצותא יתירתא [=שיש פריצות יתירה] ואין לך יום [=שקללתו אינה מרובה מחבירו] וכו׳ ונותנים עיניהם בבנות הארץ ומפייסים אותן במשאות שווא ומדוחים, הבטחות שקר ודבר כזב, ונשים דעתן קלה ובנקל מתפייסות, לכן לא תיעשנה ידיהם [=של העבריינים, הגברים] תושייה, וקונסים אותם כפי ראות עינינו, ומאיימים עליהם, אולי יפותה ונוכלה לו עד שישאנה, ולא יהיו בנות ישראל ללעג ולקלס בפי הכל. ובפרט בנדון דנן שהיא משודכת מזה שבע שנים, ויוצא ונתקל בה, ונכנס ונתקל בה, אין לך רגלים לדבר יותר מזה.
וכיצד יצא הוא פטור ועטור, והיא תישאר לחרפת עולם, שיאמרו לה בנות גילה ״לשווא שמרת שנת השבע שנת השמיטה ללא הועיל.
לכן לקוצר דעתי נראה שיש לקונסו ולהענישו כפי ראות עינינו אם יסכימו לזה רבנן מארי אתר ואתר הם בי דינא רבא, בית דין הגדול.
כפי שעולה מהסימן הבא בשו״ת ״שושנים לדוד״, הקנס לא הועיל והמשודך שאנס את משודכתו סירב לשאתה לאישה, ורק לאחר שאנשי הקהילה הסגירו אותו לשלטון ושמו אותו ״בבית האסורים״, נתרצה לשאת את אנוסתו-משודכתו לאישה, אך גם לאחר מכן ״גבה הר ביניהם״: הבעל מנע מזונות מאשתו, נמנע מקיום יחסי אישות עמה, נכנס לביתו ״בפנים זעופות ויוצא בפנים זעופות״, וכששלחו שלוחי בית דין לברר עמו הדבר, אמר להם ״שאינו יכול גם להסתכל בה, כי שנואה היא בעיניו״. לפיכך, מורה הרב צבאח כי רשאי הוא לגרשה, ופטור הוא מתשלום עיקר הכתובה ואין לאישה זכות אלא בנדוניה ותוספת כתובה.
יהא אשר יהא, מתשובה זו עולה שקול הדור (ובפרט בזמן הזה) נשמע בארץ מרוקו, וחכמי ההלכה מתייחסים אליו בהתאם. ״דור של פריצות יתירה״, שבו הבטחות כזב של נישואין וקיום יחסי אישות שלא במסגרת הנישואין הופכים לתופעה נפוצה, מצריכים פעולה לא שגרתית ומכאן השימוש גם במאסר כאמצעי כפייה (לאו דווקא ענישה) בניסיון להרתיע מעוולים פוטנציאליים עתידיים.
על דרכי הענישה בקהילות מרוקו ראו: אליעזר בשן, יהדות מרוקו (לעיל הערה 2), עמ' .81 כמו בתחומים אחרים, גם כאן רוב הספרים שדנו באמצעי ענישה בקהילות ישראל כמעט שלא נתנו דעתם לחומר הרב בעניין זה שמצוי בתורת חכמי צפון אפריקה בכלל ומרוקו בפרט. לחריג שאינו משקף את הכלל, ראו: אהרן קירשנבאום, בית דין מכין ועונשין (לעיל הערה 5), עמ' 593–.597 ועוד חזון למועד לדון בנושא חשוב זה
איסור על העמדת אישה כערבה לחוב
תקנה נוספת, ״מעניין לעניין באותו עניין״, משנת שכ״ח (1568), אסרה על אדם להעמיד את אשתו כערבה לחוב כספי, מחשש שמא לא ייפרע החוב והיא תיאסר. מעבר לשלילת החירות הכרוכה בו, מאסרן של נשים – גם ביחס למאסר גברים – עשוי היה לפגוע פגיעה קשה במיוחד בכבוד האדם, ועלול היה להביא עימו תקלות רבות בתחום דיני האישות. זאת, מחמת החשש למעשי אונס בכלא, תופעה תדירה, שהייתה עלולה להביא לתוצאה של ״אסורה לבעל ולבועל״, ולאסור את האישה על בעלה גם לאחר שחרורה ממאסר. פדיון האישה ממאסר היה עלול להביא עימו נטל כבד על הקהילה ולעודד את הנוכרים להרבות במאסר נשים לצורכי סחיטה. לפיכך נדרשו חכמי מרוקו לתקן תקנה בעניין זה. וזו לשון התקנה שנכתבה במקורה בערבית:
להיות שנעשו ערבות הנשים לבעליהן אצל הגויים, ויבואו להשליכן בין הגויים, ויצא מזה נזק גדול שייקחו אותן לבית האסורים, וצער גדול לקהילות להניחם שם, ומזה יבואו להכריח הקהילות יצ״ו [=ישמרם צורם ויחיים] לשלם בעדן, ואם היה הבעל יושב בבית האסורים, היה יכול לשאת ולתת באופן אחר.
על זה הסכמנו מעלת החכמים יש״ץ [=ישמרם צורם] והנגיד המעולה יצ״ו ואנשי המעמד יצ״ו לעשות גדר בזה הדבר. וגוזרין בקנס נידוי גמור שמהיום הזה והלאה ששום אדם לא יוכל לתת אשתו ערבה לשום גוי בשום אופן, הן אונס הן ברצון.
ולאשה גם כן אנו קונסים בנידוי גמור אם בשום אופן תיכנס בערבות על שום חוב שבעולם, בין של בעלה בין של איש אחר. ואם חס ושלום יעברו על הנידוי, מלבד שיהיו מענישים העובר, עוד לא יתנו הקהילות י״ץ [=ישמרם צורם] על שום אשה אפילו פרוטה קטנה וגם לא יתעסקו בהם ובצרתם בשום צד שבעולם.
חתימתם של לא פחות משנים עשר מחכמי העיר על התקנה, באופן יחסי תופעה לא נפוצה בספרות ההלכה, מלמדת על חשיבותה.
מן המקורות, ההיסטוריים וההלכתיים כאחד, עולה שתופעה זו, של שביית בעלי חוב בידי נושיהם כערבות לתשלומו, עלתה ובאה מעת לעת לפני חכמי התקופה.
כך, למשל, הגיעה אלינו עדות מפי כתבו של רבי שאול ישועה אביטבול, רבה של צפרו במשך כיובל שנים (!), שנשאל מה דינה של ילדה קטנה שנלקחה לבית הנושה, מוסלמי, כי אחיה (!) לא היה מסוגל לעמוד בתשלום חובו אליו. וכך מתאר רבי שאול ישועה את המקרה:
נדרשתי לחוות דעתי בעניין שבויה שנשבית יתירה מבת שלוש שנים ויום אחד, ששבאה גוי אחד בעד חוב שנושא [=נושה] באחיה. ותפס בה, והמירה [=נתאסלמה], והושיבה אצל אחת מנשותיו. ועמד כהן אחד ופדאה מהגוי הנזכר ולקחה לו לאישה. ואחר עבור תשע שנים מיום שנשאה, נתעוררו משינתם חכמי דבדו , וקראו עליו ערער שנשא שבויה ונחלקו לשתי כיתות,זה אוסר וזה מתיר.
לאחר שהוא דן בצדדיה השונים של הסוגיה, מסיק רש״י אביטבול שלא תצא מבעלה, ומסיים בביקורת נוקבת על אחד החכמים שהחמיר בעניין זה, ולא עוד אלא שגרם בושה לבני הזוג:
העולה ממאי דכתיבנא [=ממה שכתבתי], דשבויה זו כשרה לכהונה, ואפילו אם לא נישאת – תינא לכתחילה, וכל שכן עכשיו שכבר נישאת – דלא תצא.
ואין כאן חשש איסורא [=איסור]. ועל חינם הבאישו ריחא [=ריח] חכמי דובדו, והרעישו העולם בקולי קולות, פוק תני לברא, ומי ייתן החרישון יחרישון, שתיקא יפה מדיבורא, ואם היה לבם נוקפם שיש חשש לאפרושי מאיסורא [=חובה להפריש אותם מן האיסור[, היה להם לעשות הדבר בלשכת חשאין, ולשאול באורים, ״זו מותרת או אסורה״? וכל המסתפק ושואל,
קרינן ביה [=קוראים עליו, את הפסוק] ״יודע מעביר אפלה ומביא אורה״, והמה [=חכמי דבדו, המחמירים] מרו ועצבו בדרך קנטור והתנגדות, ליכא כתובה דלא רמו ביה תיגרא [=אין כתובה שאין בה קטטה], ולאחד קראתי חובלים הר׳ יצחק הכהן שכל דבריו כקוצים וברקנים בעיני שכנגדו, ולא כך היא דרכה של תורה, אי סייפא – לא ספרא [=אם סייף הוא, איש חרב ומלחמה – אינו סופר, חכם], ועל העבר בעי [=צריך] כפרה, ועל העתיד ״לך לך אמרינן נזירא״, איש על מקומו יבוא בשלום, נוחים זה לזה להשקיט ריב ומצה עצירה, גם השם יתן הטוב למען צדקו הגדל תורה.
לדוגמה נוספת של פסק דין "קולקטיבי", ראו תשובת חכמי מרוקו בעניין ההיתר לבעל לשאת אישה שנייה לאחר ששהה עם אשתו הראשונה עשר שנים ולא ילדה, וזאת בניגוד לתקנת פאס שאמרה על דרך הכלל ריבוי נשים. ראו שו"ת משפט וצדקה ביעקב, חלק ב, סימן ל. לתופעה דומה מאיטליה, ראו מאמרי: אביעד הכהן, "אחת שאלה ועשר תשובות – על מאבקו של רבי משה זכות ובני דורו לשימור האוטונומיה השיפוטית היהודית וההגנה על זכויות היחיד", ספר הזיכרון למאיר בניהו, ירושלים תשע"ח, עמ' 407–.473
תרומת חכמי מרוקו בדורות האחרונים לפיתוח המשפט הציבורי העברי-אביעד הכהן
עמוד 99