מורשת יהדות מרוקו

דיון בסעיפי התקנה  

סעיפי התקנה הנזכרת טומנים בחובם חידושים הלכתיים רבים ומרחיקי לכת. נעמוד עליהם בקצרה ובהכללה.

נושא קיום יחסים עם בתולות הנדון בסעיף ב בתקנה: ״הבא על הבתולה והסיר בתוליה, חייב לישא אותה״. מדובר בנערות בוגרות שהתפתו, כפי שמתואר בהצעה לדיון ״ובפטפוטי דברים ילכדו רבות בנות בפח מוקשים״. לפי ההלכה הקיימת בעניין זה, בוגרת שהתפתתה גם אם הנתבע מודה, לא מגיע לה כלום, כי הכול נעשה בהסכמתה, ולכן אין לה לא צער, לא בושת ולא פגם. ובוודאי שאינו חייב לשאת אותה לאשה, כי גם אם הייתה קטנה ופיתה אותה, לפי הלכה לא היה חייב לשאת אותה, אלא לשלם לאביה את הקנס שקבעה התורה של חמישים כסף, בצירוף דמי בושת ופגם כפי שישומו עליו בית הדין. לכן כל ההלכה שבסעיף הזה היא חידוש.

ההלכה של סעיף א: ״הבטחת הנשואין בדרך אתנן חייב לקיים״, כולה חידוש, כי לפי הפסיקה המקובלת עד אז, שאין לכוף את הבועל לקיים את מה שהבטיח לשאתה לאשה, גם אם הוא מודה שהבטיח לה וחזר בו.

ההלכה של סעיף ג: ״הבא על הפנויה בין בתולה בין בעולה, ונתעברה והודה שנתעברה ממנו חייב לישא אותה״. גם כאן חיוב הנתבע לשאת את התובעת הוא חידוש, כי במקרה זה לא הייתה שום הבטחת נישואין. בהלכה נזכר לגבי הנטען על הפנויה ״אם ודאי בא עליה מצוה לשאת אותה, אבל אין כופין על כך״.

כן, אם מסרב לשאת אותה או אינו יכול לשאת אותה, לבד מחיוביו כלפי הוולד, מטילה עליו התקנה לשלם לאשה פיצוי, וגם זה חידוש. כנראה, סברו המתקנים שאלמלא הייתה בטוחה על סמך התנהגותו ויחסו אליה, שבסוף יישא אותה, לא הייתה מתמסרת לו, וגם הייתה נזהרת שלא תיכנס להיריון.

ההלכה בסעיף ד: ״לכל אלה שחייב לקיים, סכום הכתובה יהיה מה שתכניס בנדונייתה יכפול וישלם בלי נכוי״. זו הלכה שבאה להגן על האשה, שלא יוכל הנטען לחמוק מתשלום הקנס, באומרו שמוכן לשאת אותה, אבל לכתובתה יתחייב רק סכום מינימלי המתחייב לפי ההלכה, ולאחר שישאנה, תהיה קלה בעיניו לגרשה. לכן התקנה בקובעה שסכום הכתובה יהיה כפול מסכום הנדוניה שהיא מכניסה לו, דאגה לאשה. ואם לאחר שהתחתנו יבואו להתגרש, יצטרך לשלם את סכום הכתובה במילואו, אף על פי שנהגו בגירושין רגילים במרוקו להפחית מסכומי הכתובה, כי נהגו במרוקו לפני הנישואין להגדיל את סכומי הכתובה ואת שווי הנדוניה.

הסכום המדויק שבין המקסימום למינימום המוזכר בסעיף ה׳ נקבע לפי שיקול דעת בית הדין ביחס לכל מקרה לגופו, דבר שהוא הגיוני. לאחר שראו שהסכומים שנקבעו אינם מרתיעים, הכפילו אותם באסיפה הרביעית, פי ארבעה ויותר. יוצא אפוא שכל עניין הפיצוי הכספי הוא חידוש.

ה שבועה שהטילו על ההכחשה, לגבי רוב המקרים היא חידוש שחידשו החכמים המתקנים, ולא הזכירה שום פוסק לפניהם. יתירה מכך, באסיפה החמישית נדונה שאלת השבועה מחדש, בנימוק שרוב הנטענים הם אנשים הפסולים לעדות לפי ההלכה, מאחר שהם מחללי שבת ועוברים עבירות נוספות, ולפי ההלכה, מי שנתחייב שבועה והוא חשוד על השבועה או פסול לעדות מחמת שעבר עבירה, בין של תורה בין של דבריהם, אין משביעין אותו. אלא שכנגדו אם טוען טענת ברי, נשבע ונוטל. וכל זה אם חיוב השבועה הוא מהתורה או מדבריהם. אבל אם נתחייב החשוד שבועת היסת, אין שכנגדו נשבע ונוטל, אלא הנתבע נפטר בלא שבועה לאחר שמקבל עליו חרם. ואם נדמה את השבועה שמטילים עליו לשבועת היסת, הרי מן הדין לא יכולים להשביעו, ומה הועילו חכמים בתקנתם? לאחר הדיון הוסיפו אם כן סעיף תיקון שבו נאמר: ״אף החשוד על איסורין ישבע, לבד אם היה חשוד על השבועה, אזי שכנגדו נשבע ונוטל״. בכך חידשו שני חידושים: האחד, גם החשוד על שאר איסורים משביעין אותו, אף על פי שזה בניגוד להלכה. המתקנים הסתמכו על הרתיעה הגדולה מהשבועה שקיימת אצל יהודי מרוקו, כולל אלה שאינם מקפידים על קיום המצוות, כפי שפורש בדברי הצעה לתיקון: ״כי אף על פי שהוא פסול, מכל מקום אימת השבועה רועדת בקרבו מאוד, ולא יוכל לישבע […] גם בעינינו ראינו כמה פעמים שמתחייב הנטען שבועה ומרבה רעים על האשה לרצותה ברצי כסף למחול לו השבועה״.

החידוש השני, במקרה שהנטען חשוד להישבע שבועת שקר, מטילים השבועה על התובעת, ולאחר שתישבע יתחייב הנטען לשאת אותה או ישלם את הפיצויים שנקבעו לה. כלומר, נתנו תוקף לשבועה שהם חייבו בתקנה, כשבועה המחוייבת מן הדין.

בסעיף ח חזרו להדגיש שאין להכיר בוולד כבנו, אלא אם כן הודה בעצמו. אחרת, גם אם יש סבירות גבוהה שאכן היא הרה ממנו, כגון שמיוחדת לו, אין לחייב אותו לטפל בוולד, מאחר שהתורה האמינה לבעל לגבי ילדיו אפילו לפסול אותם. יש לציין שבאסיפה השנייה, העלה ר׳ ברוך טולידאנו הצעה, שבמקום שיש אומדנה שמוכח שאכן היא הרה מהנטען, לחייב אותו להכיר בוולד כבנו, ולא התקבלה הצעתו.

אחת הביקורות המנוסחת בצורה בוטה נגד תקנה זו, העלה בכתב רבי משה מלכה כשכיהן כדיין בבית הדין בקזבלנקה. הוא ערער על הצידוק הגדול שמצדיקה התקנה את הבחורות, ומפנה את כל האשמה כלפי הבחורים. לדעתו, יש להאשים את הבנות לכל הפחות באותה המידה שמאשימים את הבחורים. הוא הפנה את הרהוריו וערעוריו לרבי שלום משאש שכיהן אז כאב״ד. רבי שלום דחה את דבריו של ר״מ מלכה, ולדעתו החכמים מתקני התקנה צדקו בהטילם את כל האשמה על הבחורים, מאחר שהם אלה המנצלים את המצב להתהולל עם בנות ישראל. מה שאין כן הבחורות היו נאלצות להסתגל למצב ולהיענות לתביעות הבחורים, כדי להשיג חתן ולהתחתן. ולכן ר״ש משאש קובע שכדי להרתיע את הבחורים מהתנהגות נלוזה זו יש להחמיר הרבה יותר בקנסות. היו שהבינו את דברי ר״מ מלכה כמי שחולק על התקנה להלכה ולמעשה. ולא היא! הוא עצמו פסק בתביעות שהובאו לפניו בהתאם לאמור בתקנה במפורש. וגם אם רצה לא יכול היה לפסוק אחרת, כי המרות של ״מועצת הרבנים״ על הרבנים המכהנים הייתה מוחלטת. הוא בסך הכול גילה את הרהורי ליבו לפני ר״ש משאש, בתקווה שיקבל חיזוק ממנו ואז יוכלו להגיש את הצעתם לדיון בכינוסי מועצת הרבנים. אם כי במקרים שלגביהם יש מקום לפרשנות בניסוח התקנה או אם הם נכנסים בקטגוריה של התקנה, ייתכן שייחסו של ר״מ מלכה לצידוק שבתקנה יכול היה להביא אותו להחריג את המקרה מהתקנה או לתת לה פרשנות מצמצמת.

נושא שני שהועלה לדיון בכינוס הראשון היה הפרת שידוכין

הבטחה הדדית של בני זוג לקשר העתיד לקום ביניהם על ידי נישואין נקראת בלשון חכמים 'שידוכין', ובלשוננו הרוֹוחת היום 'אירוסין'. חכמים אסרו לקדש אשה  ללא שקדמו לזה שידוכין, מתוך רצון שהקידושין ייעשו בשיקול דעת ובמתינות. לאחר שהחתן או הוריו ביקשו את הכלה המיועדת והוריה נתנו את הסכמתם, רק אז ערכו את האירוסין. האירוסין נעשו בפומבי באמצעות קידושין בנוכחות עשרה אנשים בכך נוצרה זיקה בין בני הזוג, ומבחינת ההלכה הארוסה היא  ובברכת אירוסין, במעמד של אשת איש. הזמן הנהוג בין האירוסין לנשואין היה כשנה, שבו הכינה הכלה את הנדוניה, והחתן הכין את ההוצאות לנישואין. בשל תקלות ובעיות שהתעוררו בתקופה שבין האירוסין לנישואין, השתדלו חכמים לצמצם את מרווח הזמן, ובמרוצת הדורות אף הצליחו להחדיר במרבית קהילות ישראל את הנוהג לקדש  רק בשעת הנישואין מתחת לחופה.

כל עוד היה קיים מוסד האירוסין היו השידוכין נערכים בפרטיות – הצדדים סיכמו ביניהם על מועד האירוסין והנישואין, מקום מגורי הזוג וההסדרים הכספיים. דומה כי הסיכומים נעשו בעל פה והועלו על הכתב רק בשעת האירוסין. אולם בשעה שאוחדו האירוסין והנישואין לטקס אחד, הלך והחליף מוסד השידוכין את האירוסין, ומקום השידוכין תפסו ה"ביקושין". השידוכין נערכו בטקס פומבי בהשתתפות בני משפחה משני הצדדים ומכרים וידידים. במעמד זה נהגו לכתוב שטר שידוכין ובו התחייבו הצדדים על מה שסוכם ביניהם: גובה סכום הכתובה, היקף הנדוניה, מועד החתונה ותנאים נוספים שהסכימו עליהם. כדי לפרסם את הדבר נהגו הורי הכלה לערוך מסיבה לבני המשפחה ולחברים, ובמעמד זה החליפו שתי המשפחות מתנות לחתן ולכלה.

השידוכין ותקפותם המשפטית

השידוכין אינם יוצרים זיקת אישות בין הצדדים, והפרתם על ידי אחד מהם אינה מצריכה גט. כלומר, מעשה השידוכין אינו יוצר שום קשר בין הצדדים, וכל אחד מהם יכול לחזור בו בכל עת שירצה ללא שום הודעה מוקדמת. ההבטחה לנישואין אינה מקנה לצדדים את הזכות לדרוש את ביצועה, כלומר, לחייבם להינשא זה לזה, אלא את הזכות לתבוע פיצויים במקרה של הפרת ההבטחה. התביעה תדרוש לחייב את הצד המפר לשלם לצד המקיים: (א) פיצוי על הנזק הממשי, כגון החזר מתנות והוצאות שנעשו במסיבת השידוכין; (ב) פיצוי על הנזק הנפשי, על הצער ועל הבושה שנגרמו לו עקב ההפרה. לגבי הנזק הממשי קבעה ההלכה, כי כל צד מחזיר לחברו את המתנות שקיבל, וכי על הצד המפר לשלם לצד המקיים את סך ההוצאות שהוציא במסיבת השידוכין, בניכוי שליש. הדעת נותנת שהמתנות לא נשלחו וההוצאות לא נעשו אלא מתוך הנחה, שהשידוכין יביאו לידי נישואין. אשר לנזק הנפשי, עולה מהתלמוד ומספרות הפוסקים שאין אחיזה לתביעה.

חיובי קנסות בשידוכין

מאחר שלפי ההלכה אין מקום לפיצוי על הבושה ועל עוגמת הנפש הנגרמת עקב הפרת השידוכין, לכן דאגו הצדדים לחזק את השידוכין בהתחייבות סכום כספי כפיצוי, ובו התחייב כל אחד מהצדדים שיפר את השידוכין או אחד מתנאי ההסכם, לשלם לזה שעומד בהסכם. עדות לפיצויים בשטרי שידוכין נמצאים מהמאה השתים עשרה, ואולי גם לפני כן. אולם התחייבות הנוגעת לשידוכין, לדעת רוב הפוסקים, אינה תופסת, משום שהיא נגועה בפגמי ה׳אסמכתה׳, וכי בשטר השידוכין סמוך ובטוח כל צד שחיוב זה לעולם לא יחול עליו, כי הנישואין יתקיימו ולא יצטרך לשלם. לכן יש מקום לטענה, שהחיוב אינו רציני, ומשום כך הוא חסר תוקף. בתלמוד ובספרות הראשונים נאמרו דרכים שונות בצורת ההתחייבות שמהוות גמירת דעת וקונים גם באסמכתה. כגון התחייבות בקניין, התחייבות בלשון ׳מעכשיו׳, התחייבות בשבועה או בתקיעת כף, וכן אם הצדדים הפקידו משכון לקיום התחייבותם, או אם התחייבות נעשתה לפני בית דין חשוב ועוד. קיימת פרשנות ומחלוקת בין הפוסקים, אם מספיק באחת מהדרכים הנזכרות, כולן יחד או צריך לשלב כמה מהן. בספרד נהגו לכתוב שני שטרות בשעת השידוכין: האחד שטר התחייבות מצד החתן לאבי הכלה על סכום מסוים שהוא חייב לו בלא כל תנאי. והשני שטר מחילה מצד אבי הכלה לחתן על תנאי, שאם יכניס את הכלה לחופה עד הזמן שנקבע ביניהם, תהא התחייבותו בטלה ומחולה לו מעכשיו. וכן כותבים שטר התחייבות מצד אבי הכלה לחתן ושטר מחילה מהחתן לאבי הכלה. ליתר ביטחון היו משלישים את השטרות ביד אדם שלישי, וזה החזיר אותם למתחייבים, אם קיימו את התנאי, או מסרם לזה שעמד בהסכם אם הצד השני עבר על התנאי.

במרוקו פשט הנוהג בשטרי שידוכין לחזק את התחייבות הצדדים בשתיים מהדרכים שנזכרו לעיל בקניין מעכשיו ובשבועה. אם כי היו כאלה שהשתמשו בשני שטרות כמנהג ספרד. אף על פי שההתחייבויות והסנקציות על הפרת השידוכין היו מוטלות על שני הצדדים, הרי התרת קשר השידוכין בדרך כלל פגעה בכלה ובמשפחתה יותר מאשר בחתן. היה בזה מעין הטלת כתם בכלה, נגרמה לה בושה גדולה ופחתו סיכוייה להינשא לאיש כלבבה. יחס זה שווה בכל קהילות ישראל.

הרב שאול אבן דנאן – מנהיגותו וכושר הכרעתו בתיקון תקנות לפתרון בעיות המודרנה במרוקו- משה עמאר