המשפט העברי במרוקו – משה עמאר

סמכות הציבור להתקין תקנות

אופיים המקומי של התקנות התחזק והתרחב גם על ידי שחלק ניכר מהתקנות, למן תקופה זו ואילך נתקנו על ידי הציבור והנהגתו. את הסמכות לציבור להתקין תקנות ולכוף את בני המקום על קיומן, אנו מוצאים בתוספתא

כופין בני העיר זה את זה לבנות להן בית הכנסת לקנות להם ספר ונביאים, ורשאין הן להתנות על השערים ועל המידות ועל שכר הפועלים. רשאין לעשות קיצתן . רשאין בני העיר לומר כל מי שיראה אצל פלוני , יהא נותן כך וכך, וכל מי שיראה אצל מלכות יהא נותן כך וכך .

 וכל מי שתרעה פרתו בין הזרעים יהא נותן כך כך רשאים לעשות קיצתן . רשאין הצמרין והצבעין לומר כל מקח שיבא לעיר נהיה כולנו שותפין בו. ורשאין הנחתומין לעשות רגיעה ביניהם . רשאין החמרין לומר כל מי שתמות את חמורו נעמיד לו חמור אחרת מתה בבוסיא.

 אין צריכין להעמיד לו חמור … ואם אמר תנו לי ואני לוקח לעצמי אין שומעין לו אלא לוקחין ונותנין לו. רשאין הספנים לומר כל מי שאבדה לו את ספינתו נעמיד לו ספינה אחרת אבדה בבוסיא אין צריכין להעמיד לו … ואם פירש למקום שאין בני אדם מפרישין אין צריכין להעמיד לו ספינה אחרת״.

מדברי התוספתא אנו למדים על הסמכויות שיש לבני העיר, לתקן תקנות בעניינים שונים, צרכים ציבוריים כבניית בית הכנסת, קביעת מחירים וכו׳ ולא רק קהל יש בסמכותו לתקן תקנות המחייבות כל התושבים אלא גם איגודים מקצועיים רשאין לתקן תקנות המסדירות עניני עבודה ביניהם, כולל ביטוח הדדי, ואף לכוף על קיום תקנותיהם במפורש בדברי התוספתא.

בתלמוד מסופר על מקרה באגודת קצבים שהחליטו לחלק את העבודה ביניהם וכל אחד ישחט בשר לצורכי העיר ביום אחר, וכל מי שיפר את ההחלטה וישחט ביום שאינו שלו, ייענש בכך שיקרעו וישחיתו את עור הבהמה ששחט, ואכן כאשר אחד מהם הפר את ההחלטה ושחט ביום שאינו שלו, חביריו קרעו את עור בהמתו, הוא תבע אותם לדין לפני רבא לשלם לו דמי העור שהשחיתו, ורבא חייב אותם לשלם לו הנזק.

רב יימר בר שלמיה תמה על פסק דינו של רבא והרי למדנו בתוספתא "… ולהסיע על קיצתן (כלומר שיכולים בני אומנות לכוף קיום החלטותיהם על חבריהם)…אמר רב פפא … הני מלי דליכא אדם חשוב , אבל היכא דאיכא אדם חשוב לאו כל כמינייהו דמתנו״.

 הרי לפנינו שאף אגודות מקצועיות יכולות לכוף את החלטותיהן על חבריהם, בתנאי שההחלטות יתקבלו בצורה מתאימה ומחייבת, דהיינו בהסכמתו של ״אדם חשוב״ במידה ונמצא כזה במקום.לדעת רוב הפוסקים יש צורך באישורו של אדם חשוב גם בתקנות של בני העיר .

התקנות התקבלו באסיפות קהל לאחר דיון שהתנהל בהשתתפותם של כל בני הקהילה, ומשנתקבלו הן מחייבות גם את המיעוט שהתנגד להן מלכתחילה. ומאחר שמבחינה טכנית קשה לרכז כל בני העיר לדיון בכל נושא,הרי בדרך כלל בראש כל קהלה עמדו נציגים ממונים או נבחרים הנקראים ״טובי העיר״ והם אלה אשר דנו וקבלו החלטות.

 ואם הם משבעה ומעלה הם מהווים המנהיגים הכלכליים והפוליטיים של הקהלה, רשאים להחליט בכל נושא, והחלטותיהם ותקנותיהם נחשבות כאילו התקבלו על דעת כל בני העיר . תוקף החלטותיהם של תקנות קהל נחשב בתוקפם של מצוות הכתובות בתורה ומשום כך פסק רב יהודאי גאון שהנשבע מראש שלא יכנס בתקנות קהל שעומדים לתקן, דינו כנשבע לבטל את המצוה . והרשב״א ועוד פוסקים כתבו ״שכל ציבור וציבור רשאין לגדור ולתקן בעירם כמו שבית דין הגדול יכולים לגדור ולתקן על כל ישראל" .

סמכות הקהל לתקן הוגבלה רק לענייני ממונות ובדינים שבין אדם לחבירו, בנושאים אלה יבולים לתקן גם דברים הנוגדים את ההלכה, משום שהשוו סמכות הקהל לסמכות בית דין והפקר בית דין הוי הפקר . ואלו תקנות הפוגעות בנושאים של איסור אין בסמכותם לתקן. אמנם תקנות שנועדו במישרין לדיני ממונות אף אם הן פוגעות בעקיפין בדבר שבאיסור תקנתם תקנה.

 דוגמת תקנות שנועדו להפקיע את הקידושין. לדעת רוב הפוסקים להלכה תקנתם תקנה מאחר שיש כח לקהל להפקיר כסף הקידושין וממילא מי שקידש בניגוד לתקנת קהל נחשב כמי שקידש בכסף שאינו שלו ואין קידושיו קידושין.

וכך מסכם רבי שלמה אבן דנאן , את דיונו בדבר סמכותם של מתקני התקנות בהקשר לתקנות בענייני ירושה שהן בניגוד להלכה ״מעתה לא יש מקום לתמוה על תקנת רבותינו נ״ן (= נוחי נפש) . שהרי יש להם יכולת מספקת לעשות כטוב בעיניהם אף שהוא נגד הדין וההלכה בענייני הממון״ .

עם קבלת ההחלטה על ידי המוסמכים לתקן תקנה, היו מנסחים אותה בכתב, חותמים עליה ומביאים אותה לידיעת הציבור . מרגע פירסומה הופכת להיות מסמך מחייב. ובדרך כלל הסמכות לפרשנותה הייתה אך ורק בידי חכמי ההלכה, והם פירשוה לפי נוסח הכתוב ולא לפי כוונת מתקניה, במקרה שהכוונה סותרת הנוסחה .

ג. ספר התקנות

הקובץ שלפנינו ממזג בקרבו תקנות עתיקות המכונות ״תקנות פאס״ או ״תקנות המגורשים מקאשטיליא״ ותקנות חדשות שנתקנו על ידי מועצת הרבנים במארוקו.

תקנות פאס כוללות תקנות שנתקנו בין השנים הרנ״ד-התק״ (1750-1494) . ראשיתן בתקנות שתקנו המגורשים שהגיעו למארוקו. סביר להניח שהיו קיימות תקנות מקומיות של ״התושבים״ מלפני בא המגורשים ולא הגיעו לידינו. יש רמזים לכך בספר התקנות סימן כג:

״עלא קאדר אין כאן מנהג איל קהל קדוש קהל פאס אלבאלאדיין ישצ״ו אין כול יהודייא אין תזוווז ת׳א יזידו פ׳י איל נדונייא איל תולת ועאלא האדא אסתעדו אן ואקת תזי תתכ׳לץ׳ פ׳י כתובתהא תכ׳לי אלתולת מן אל כתובה וליום נחו כ׳מסי ועסרין אסנא בחאתנאהא עלי׳ אלמנהג אן נחן נוג׳דוה מכתוב ולא ציבנאשי.

ופ׳י דאליק לוקת ג׳רדנהא וכתבנא איל הסכמה ושהדוהא איל חכם ושבעה טובי העיר וכאנת ענד איל גזבר בספר הזכרונות אלדי אלקהל ישצ״ו, ואל אן בחתנא עליהא ומא ציבנאש׳י לקד אןצ׳אעת ועלא קד אנא מוגב שראעי אן אל מנהג יכון כתוב וחתום, לדאליך בתבנא האדא לזכות הקהל״.

תרגום :  מאחר והיה מנהג אצל קהל פאם התושבים, שכל אישה שתתחתן מוסיפין לה בסכום הנדוניה שליש, ולכן הסכימו כי בעת שתבא ליפרע בכתובתה תנכה (ינוכה) שליש מהכתובה, והיום כעשרים וחמש שנה חפשנו על מנהג זה איפוא נמצא אותו כתוב ולא מצאנו, ובאותו הזמן הסכמנו וכתבנו וחתמו עליה החכם ושבעה טובי העיר, והייתה אצל הגזבר בספר הזיכרונות של הקהל, ועתה חפשנו אותה ולא מצאנו כי נאבדה, ומאחר שקיימת חובה שהמנהג יהיה כתוב וחתום לכן כתבנו זה לזכות הקהל…

מוזכר ״ספר הזיכרונות של הקהל״ סביר להניח שזה פנקס של קהל התושבים, וכן ממה שנאמר שחתום עליה ״החכם ושבעה טובי העיר״ הכוונה לרבי שמואל בה״ר מימון אבן דנאן החתום ראשון על התקנה שכנראה כיהן בתור רב בקהל התושבים.

ומוזכר גם בתקנה הקודמת , שהוא קרא אותה בבית כנסת של התושבים. ואם כך הרי לפנינו פנקס קהל התושבים שאבד עוד בימיהם ולא הגיע לידינו. וכן מוכח ממנהג תאזא בכתובה, שהוא שונה ממנהג התושבים והמגורשים יחד , שאכן היו קיימות בקהילות מארוקו תקנות קהילה שאבדו .

הקובץ נלקט ונערך על ידי רבי יעקב אבן צור כדבריו בפתיחתו:

״יען וביען אנה האלהים לידי קונדריסי תקנות החכמים השלמים … והנם כתובים על ספר הישר. וראה ראיתי שכמעט קט היו הולכים לאבוד לפי רוב השנים. לכן נערתי חצני ואזרתי כגבר חלצי, ואמרתי הנה באתי במגילת ספר כתוב להעתיקם כיד ה׳ הטובה עלי בנייר חלק וחזק ובכתיבה תמה למען יעמדו ימים רבים… וזה חלי יום ששי ט״ז לחדש שבט … שנת כי נהג״ת עמך… ליצירה… נאם… יעקב אבן צור בלא״א החכם השלם… רבי ראובן…״

מדבריו נראה שליקט אותם מדפים בודדים ולא מתוך ספר תקנות הקהילה וזה יסביר לנו שאין התקנות כתובות בסדר כרונולוגי כפי קבלתן. ניתן להניח שלא כל התקנות שנתקנו עד תקופתו של היעב״ץ נלקטו ונערכו על ידו.

וכמו כן לא כלולים בו תקנות שנתקנו בקהילות מארוקו מתקופת היעב״ץ עד לתקנות החדשות של מועצת הרבנים במארוקו . ״ספר התקנות״ הובא לדפוס בליוורנו על ידי רבי אברהם אנקאווא , מהעתקה שנעשתה בשנת התקל״ח (1778) בידי רבי מכלוף בן זכרי .

רבי אברהם צירף להן קיצור התקנות של רבי רפאל בירדוגו, מיספר את התקנות ואף תירגם לעברית תקנות הכתובות בספרדית .

התקנות הן מסמך תחוקתי – משפטי שההבנה והפרשנות בהן נקבעת אך ורק על פי לשונן הכתובה, כמו בכל מערכת משפטית, ומאחר וספר ״התקנות" הורק מכלי אל כלי בבמה העתקות, מטבע הדברים שנפלו בו כמה שיבושים בידי המעתיקים והמדפיסים, ובפרט בחלק הלועזי – ספרדי – ערבי, שהמדפיסים לא הבינו מה שהעתיקו.

זכינו שהשתמרו, והגיעו לידינו כמה העתקות בכתבי יד מ״ספר התקנות״ כולל העתקתו האוטוגרפית של היעב״ץ , שהיתה אב-טכסט לספר הנדפס, לכן חשיבות מרובה לעריכת הספר מחדש. מהדורה מדעית של הספר המבוססת על פי כתבי יד עם הארות והערות,נמצאת בשלבי הכנה על ידי צוות חוקרים במכון לחקר היהודת במזרח שע״י אוניברסיטת בר אילן.

התקנות הראשונות כנראה נועדו לאחד המנהגים השונים של המגורשים שהיו יוצאי קהילות שונות בספרד. והן המשכן של תקנות שנהגו בהן בספרד תוך שינויים קלים, לדוגמא: התקנה הראשונה שנתקנה בשנת הרנ״ד (1494 )

״ששום בר ישראל לא יקדש לשום בת ישראל כי אם דוקא במנין עשרה, ובתוכם חכם מחכמי העיר הנפרעים מהקהל. או דיין מדייני העיר, וכן בכניסתם לחופה. ואם יהיה באופן אחר מעתה אנו מפקיעין אותם הקידושין״ .

המניע לתקנה אינו קידושי חטיפה ועורמה , כי בעיות אלה אינן מתעוררות בכמות המצריכה תיקון כי אם בחברה מיושבת ומבוססת במקומה, ולא בחברה חדשה של פליטים שרק זה עתה הגיעו, התקנה באה לתקן מצב שנוצר כתוצאה מחיי נדודים ורדיפות שמהם סבלו המגורשים בדרכם למארוקו.

כנראה משפחות נאלצו להתפורר ולהפרד בגלגוליהם. והגיעו הבעל או האישה כבודדים לפאס מבלי שתהיה להם שום ידיעה מבן זוג הנעדר. לאחר שהתייאשו מקיומו וחשבוהו למת, התחילו להקים ביתם מחדש, היו מקרים שלאחר הנישואין הופיע הנעדר, דבר שגרם לזעזועים עצומים בחיי המשפחה ואף לבעיות חמורות בדיני אישות.

על ידי התקנה שהקידושין יערכו ״על ידי חכם מחכמי העיר הנפרעים מהקהל״ ניסו לתקן את הפרצה, כי חזקה עליו שלא יערוך חופה וקידושין, אם לא יתברר לו מעל לכל ספק מעמדם ומצבם האישי של בני הזוג, חיזוק התקנה נעשה על ידי הפקעת הקידושין, למרות שחכמי אלג׳יר שסמכותם הייתה פרושה בכל צפון אפריקה, פסקו שאמנם להלכה יש כח וסמכות ביד הקהל לתקן תקנה להפקיע קידושין, אך למעשה אין להשתמש בסמכות זו משום חומרת הנושא.

מכל מקום המגורשים סמכו על מנהג מקומם לפסוק כהרא״ש שכתב: ״״.שאין סמכות בימינו לתקן תקנה המפקיעה איסור, וקידושין זה ענין דאיסורא, אך מכל מקום יכולים לתקן מכח הפקר בית דין הפקר וכסף קידושין הוי דבר שבממון וכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה, ונמצא זה קידש בכסף שאינו שלו״. וכן העידו המגורשים על עצמם שנהגו לפסוק כהרא״ש בתקנה נגד הברחות נכסים מפני בעל חובו"… לא יחרוך רמיה צידו ולא תעשינה ידיו תושיה אף אם ימצאו פוסקים סומכים את ידו… כ״ש כי אל אשר יפנה הרא״ש ז״ל אנו הולכים וכדאי הוא לסמוך עליו״ .

בשנת השנ״ב – 1592 חודשה התקנה הקובעת סדרי עריכת הקידושין. ״תקנו החכמים יצ״ו תקנה בענין הקדושין והיא היתה ג״כ מקדמת דנא בעיר הלזו וראו לחדש אותה…״ . בתקנה פורטו האמצעים שינקטו נגד המפירים אותה, סנקציות כספיות וגופניות גם נגד העדים (אם לא יבואו להעיד מיד). התקנה קובעת שעל המקדש לגרש את האישה גם במקרה שהוריה הסכימו לתת אותה לו לאשה,עליו לגרשה ואחר כך יקדשנה בשנית כפי הדין והתקנה, מכל הסנקציות לא נזכרת כאן הסנקציה של הפקעת קידושין שנקבעה בתקנה הראשונה למרות הנאמר ״וראו לחדש אותה״. יתר על כן, נזכר במפורש בתקנה שעליו לגרש בגט, משמע שחזרו בהם מהפקעת הקידושין והם תקפים. וכנראה שהמניע לחזור בהם מההפקעה הוא התפשטות חיבוריו וסמכותו של מרן רבי יוסף קארו , שפסק שאף אם אמנם להלכה קיימת אפשרות של סמכות להפקיע על ידי תקנה, למעשה אין לנהוג כן .

דוגמה ב: באמצעים שניתן לנקוט בהם כדי לגבות החוב נאסר על פי ההלכה מאסרו של החייב . שלא מצינו בשום מקום חיוב גוף משום ממון . בספרד היה נהוג שהלווה היה מסכים בשטר חוב שהמלווה יהיה רשאי לאסור אותו אם לא יפרע את החוב . הדים לנוהל זה שהביאו איתם המגורשים אנו מוצאים בתקנה דלהלהן:

״גם כן תקננו כי כל בעל חוב אשר יאסור את בעל נשיו לא יכניסנו תחת מנעול אף אם יהיה כתוב בשטר שיכנס באמסר שירצה , מוציאו. זולת אם גזרו עליו בנידוי שלא יצא מבית הסוהר בלי רשות הנושא בו-ויצא, או אם אמוד לברוח-עד שיתן ערב בעדו שיפרע הוא אם יברח״ .

מלשון התקנה משמע שלא פוסלים לגמרי המאסר באמצעי כפיה לגביית חוב, רק שהמאסר יעשה בצורה קלה ״שלא יכניסנו תחת מנעול״. ולא ברור מלשון התקנה המנעול למי, האם מנעול לדלת בית סוהר, והמאסר היה מעין בית סוהר פתוח, או הכוונה מנעול לרגליו של החייב .

דוגמה ג: תקנות בתחום הירושה, לפי ההלכה הבעל יורש את אשתו . כבר בתקופה קדומה התעוררו קשיים בקיומה של הלכה זו. במיוחד כאשר האשה נפטרה בשנתה הראשונה לנישואיה ולא השאירה זרע. אם הבעל ירש אותה, נמצא האב לוקה בכפלים קובר את בתו ומאבד את ממונו. פגיעה קשה נפשית וגופנית עד שחכמינו ראו בה כאחת מהקללות הכתובות בתורה . מימי הבינים ואילך, הדיון בבעיה זו הלך והתרחב, וחכמי ישראל בארצות השונות השתדלו בתקנותיהם,לרכך את עוצמת הפגיעה במשפחת האישה . במאה הי״ג תיקנו בטולידו שאם מתה האשה והשאירה בנים אחריה מתחלק עזבונה בין הבעל לבין הבנים, ואם אין לה בנים מתחלק העזבון בין הבעל לבין יורשיה על פי הדין . ואילו בתקנת פאס השניה משנת הש״ה – 1545בסימן יט נאמר:

״אנו החתומים, חכמי הקהלות הקדו׳ קהלות פ׳אס וצ״ו. נתקבצנו לישא וליתן בדברי צבור, וראינו תקנת קהלות המגורשים יצ״ו, שצריך לתקן בה קצת דברים. וזהו שנראה לנו לתקן בתקנת הנזכרת בענין הירושה שאם תפטר האשה בחיי בעלה ותניח זרע ש״ק בן שלשים יום כדלעיל סעיף ג ממנו וממנה שיחלוק עם אותו הזרע מחצה במחצה כל העזבון. (פי׳ אעפ״י שיש לה בנים מאיש אחר לא ירשו עם בניו שממנה וכו' כ״ב מוהר״ר יעב״ץ זלה״ה). ואף אם נפלו לה נכסי מלוג יחלוקו גם הם. ואם לא תניח זרע ש״ק ממנו וממנה, אז יחלוק הבעל מחצה במחצה, אחר שיטול מלבושיו של חול עם זרעה בכל גוונא, אפי׳ אינו מתאבל או אביה או אחיה או אחיותיה.

ואם אין לה זרע ולא אב ולא אח ולא אחות. אז יהיו שני שלישי העזבון לבעל והשליש ליורשיה ממשפחת בית אביה. פירש מורינו החכם השלם כמה״ר אברהם עוזיאל ז״ל בהעתקתו לתקנה זו, שראינו מכתב ידו וז״ל: וכן אם יפטר הוא בחיי אשתו, תטול היא בלאות מלבושיה או שוויין, אם לא יהיו לה כי אם חדשים, וכל השאר תחלוק עם זרעו יהיה ממנה או מאשה אחרת. כל הבנים ירשו בשוה גם הבנות שלא נשאו, זולת הבכור כי העדיפה לו התורה חלק בכורה. ואם לא יהיה לו זרע כלל תחלוק עם אביו וכוי. ולראיה חתמנו פה.״.

התקנה רואה באשה במקרה של פטירה, שותפה מלאה עם בעלה בבל רכושם. ולכן במקרה שהיא נפטרת בחייו, הוא מתחלק בכל הרכוש עם בניה או יורשיה. וכן במקרה שנפטר הוא בחייה,היא חולקת את כל העזבון עם בניו או יורשיו. וזה שונה בהרבה מתקנת טוליטולה, שבה דין החלוקה מתבצע רק בעזבונה (= רכוש הפרטי) של האשה – במקרה של פטירתה בחיי בעלה. בבדיקה מתברר שתקנה זו ביסודה היא המשך לתקנה שהיתה נהוגה באחת מקהילות קאשטיליה בספרד. ומובאת בתשובות הרשב״א

המשפט העברי במרוקו – משה עמאר