תרומת חכמי מרוקו בדורות האחרונים לפיתוח המשפט הציבורי העברי-אביעד הכהן
יש מחכמי ההלכה שפיתחו את הלכות המשפט הציבורי ״בהתאם לזמן ולמקום״, וכך רוחות ה׳מודרנה׳ והדמוקרטיה שהחלו מנשבות בעולם ו׳מהפכת זכויות האדם׳ הותירו את רישומן על פסיקתם, על שיש מי שיכנה אותם חכמי הלכה ׳אקטיביסטים׳. לעומתם, חכמי הלכה אחרים נמנעו מלתת, ובמודע, ביטוי ממשי בפסיקתם לשינויים ולתמורות – החברתיים, הכלכליים והמשפטים – שחלו בעולם, ופסיקתם נותרה בעינה, כמייצגת עמדה ׳שמרנית׳ המסורתית׳ כמקדמת דנא.
הערות המחבר: לעניין זה ניתן לשוב ולחזור על דבריו הנכוחים של בעל ״ערוך השולחן״, רבי יחיאל מיכל הלוי עפשטיין, בהקדמתו לחלק ״חושן המשפט״: ״וכל מחלוקת התנאים והאמוראים והגאונים והפוסקים באמת למבין דבר לאשורו, דברי אלהים חיים המה, ולכולם יש פנים בהלכה. ואדרבא, זאת היא תפארת תורתנו הקדושה והטהורה. וכל התורה כולה נקראת שירה. ותפארת השיר היא כשהקולות משונים זה מזה, וזהו עיקר הנעימות. ומי שמשוטט בים התלמוד, יראה נעימות משונות בכל הקולות המשונות זה מזה״. והוסיף עליהם מו״ר מנחם אלון ע״ה, שמאמר זה שגור היה בפיו: ״מערכת ההלכה היא סימפוניה אדירה ובה צלילים רבים ושונים, ובכך גדולתה ויופייה. וזקוקה היא בכל דור ודור לאותו מנצח גדול, בעל השראה וחזון, שיגלה בסימפוניה מרובת צלילים זו אותה אינטרפרטציה, שדורו ובעיותיו שומעים אותה וצריכים לה״
דוגמה יפה לכך עשוי לשמש השדה הנרחב של ״מעמד האישה״ (ראו בהרחבה: אליעזר בשן, נשות חיל במרוקו: מגירוש ספרד עד המאה העשרים, אשקלון תשס״ד; נשים יהודיות במרוקו, רמת-גן תשס״ה). היו חכמי הלכה בקרב חכמי מרוקו שנתנו דעתם לשינויים שחלו במעמד האישה בזמנם ונתנו לכך ביטוי בפסיקתם (ראו, למשל, להלן לעניין שיעור הכתובה) ולעומתם אחרים – דוגמת הרב ידידיה מונסונגו – שנותרו בעמדה ׳שמרנית׳ הרבה יותר (התיוג ׳שמרני׳ או ׳ליברלי׳ נועד רק לצורכי נוחות פדגוגית, אך אין לראותו בצורתו הפשטנית כפי שנוהגים רבים בימינו לראותו, הממהרים לתייג חכם הלכה או משפטן כ׳שמרן׳ או ׳אקטיביסט׳ בעוד שבדרך כלל המציאות מורכבת ומגוונת הרבה יותר. לעניין זה ראו: אביעד הכהן, ״עושה השלום – כבוד האדם, לב שומע ושכל ישר כערכי-על במשפט ובמשפט העברי״, ספר אליקים רובינשטיין, תש״פ [בדפוס], טקסט ליד הערה 18. לעניין הצורך בראייה מורכבת ולא שטחית של מעמד האישה היהודייה במרוקו, ראו הערותיו החשובות של שלום צבר, ״הכיסוי למזוזה – חפץ ריטואלי אמנותי ייחודי בחייה של האישה היהודייה בערי מרוקו״, בתוך: דמתה לתמר, מחקרים לכבודה של תמר אלכסנדר, אליעזר פאפו, חיים וייס, יובל הררי, יעקב בן-טולילה.
בין כך ובין כך, שאלות מתחום המשפט הציבורי הונחו לפתחם של חכמי מרוקו,כפי שהונחו לפתחם של חכמי ישראל בכל קהילות העולם היהודי במשך דורות. בעניין זה יש להבחין בין סוגי מקורות שונים: תקנות קהל ונורמות כלליות הצופות בעיקר פני הווה ועתיד לעומת תשובות הלכתיות במקרים ספציפיים הצופות דרך כלל פני עבר, מקרים שכבר אירעו; פירושים לעומת ספרי הלכות, ספרות הלכתית ומשפטית לעומת חיבורים פילוסופיה ומוסר, וכיוצ״ב.
בדומה לפתרונות שהציעו חכמי ישראל בקהילות אחרות, גם הפתרונות שהוצעו על ידי חכמי מרוקו, עשויים לתרום תרומה משמעותית לשדה המשפט הציבורי העברי שהוא בבחינת ״מקרא מועט״ ו״הלכות מרובות״: במקורות הקלאסיים, בוודאי במקרא, במשנה ובתלמודים מועט יחסית חלקו של העיסוק ב״משפט ציבורי״, על שני ענפיו העיקריים, המשפט החוקתי והמשפט המנהלי. לבד מ״הלכות מלכים״ שבמשנה תורה לרמב״ם, קשה למצוא, עד המאה הכ׳, עיסוק שיטתי וסדור ב״הלכות מדינה״.
למרות היעדרה של מדינה יהודית, ואף שלטון יהודי מרכזי בגולה התפתח המשפט הציבורי העברי צעד אחר צעד, ״ממקרה למקרה״, עד שהיה למעין ״משפט מקובל״ נוסח משפט עברי. במובן זה, גם תרומתם העצומה של חכמי מרוקו למקצוע זה, המודגמת להלן, היא פרק חשוב שמחקרו טרם מוצה, וצפונה בו ברכה מרובה לחקר המשפט העברי בכלל ולחקר יצירתם של חכמי מרוקו בפרט. לפי עיקרון זה, כל אחד מעקרונות היסוד של תורת זכויות האדם הוא עקרון החירות. לפי עיקרון זה, כל אדם נולד בן חורין, חופשי, וזכאי לחירות מרבית. כל עוד החוק אינו אוסר עליו עשיית מעשה כלשהו, זכאי הוא לחירות המעשה והביטוי, לחופש המחשבה, הדת והמצפון. ביטוי לכך ניתן במשפט הישראלי בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הן בשם החוק המדגיש את ״חירות האדם״, לצד כבודו, כערך-על, הן בסעיף 5 לחוק הקובע כי על דרך הכלל, ״אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת״.
מחירות זו נובע גם האיסור לשלול חירותו של אדם אלא מכוחו של דין ובמידה שאינה עולה על הנדרש. מתוך כך בראשיתו לא הכיר המשפט העברי בשלילת החירות, המעצר והמאסר לסוגיהם, כדרך ענישה ראויה. גם כאשר הכיר בהם, ברבות הימים והשנים, צמצם את מידתם ככל שניתן ו אגב כך נדונה במקורות המשפט העברי סוגיית המאסר בשל חוב אזרחי.
כבר לפני כחמש מאות שנה, נדרשו לכך חכמי מרוקו. בספר תקנות פאס – מיסודם לארגון הקהל, נפקד כליל מקומה של מרוקו מקובץ מאמרים שעסק ב״קהל ישראל – השלטון העצמי היהודי לדורותיו״, ירושלים תשס״ד. על הצורך בבחינה מחודשת ונטולת 'דעה קדומה' של ״המגורשים״, מגורשי קשטיליה שבספרד שהגיעו למרוקו – מצויה תקנה מחודש ניסן שנת ש"ה (1545), וזו לשונה:
גם כן תקננו כי כל בעל חוב אשר יאסור את בעל נשיו [=חובו] לא יכניסנו תחת מנעול אף אם יהיה כתוב בשטר שיכנס במאסר שירצה מוציאו. זולת אם גזרו עליו בנידוי שלא יצא מבית הסוהר בלי רשות הנושא [=הנושה] בו – ויצא, או אם אמוד לברוח – עד שייתן ערב בעדו שיפרע הוא אם יברח מתקנה זו למדנו עד כמה הידרו חכמי מרוקו בחירות הפרט, בקובעם שעל דרך הכלל אין לשלול חירותו של אדם רק בשל חוב כספי. אפילו נאמר בשטר ההלוואה שיוכל המלווה לאוסרו – אין לתניה זו תוקף, שכן היא מעין תניה ״בלתי חוקית״ וכזו ה״מנוגדת לתקנת הציבור״, ובטלה היא מעיקרה.
אפילו המקרה החריג, שבו גזרו ״נידוי״ על החייב ״שלא יצא מבית הסוהר״, מכיוון ש״אמוד הוא לברוח״ ויש חשש אמיתי שיימלט מן הדין, מסויג באופן מידתי, ״במידה שאינה עולה על הנדרש״, וכאשר יש חלופה ראויה בדמות ערבות כספית כנגד החוב – יש להוציאו לחופשי.
אכן, התקנה אינה מדברת ב״שפת החירות״, או בלשון ״תורת זכויות האדם״ המודרנית, אך משמעותה ותוכנה מלמדים על המקום הרב שנתייחד לחירות האדם בתורתם של חכמי מרוקו.
עם זאת, יש ליתן את הדעת שברבות הימים, עם השינויים באורחות החיים, והידלדלות כוחה הכופה של הקהילה, ובהיעדר אמצעי כפייה יעילים אחרים (ואפשר שגם בהשפעת החברה הסובבת), החלו גם במרוקו להשתמש במאסר כאמצעי כפייה – לא ענישה גם בעניינים אזרחיים.
תרומת חכמי מרוקו בדורות האחרונים לפיתוח המשפט הציבורי העברי-אביעד הכהן
עמוד 94