המשפט העברי בקהילות מרוקו – מ.עמר

הקדמה לראיון שנערך עם פרופסור אלימלך וסטרייך על המסורת המשפטית של חכמי מרוקו

התפרסם בחוברת הברית תשס"ז

איסור הביגמיה בתקנות פאס והגבלתו לזיווג ראשון.

מעיקר הדין האיש רשאי לשאת כמה נשים. אולם האישה אינה אוהבת לחיות עם צרה בצדה, לכן היו נשים שהתחכמו והתנו על הבעל לפני החתונה, שלא יוכל לשאת עליהן אישה אחרת, ותנאי כזה תקף מצד ההלכה. דומה כי נוהג זה הלך ופשט עד שהפך נורמה מקובלת בקהילות שונות, במקרה שאין לזוג ילדים הבעל נקלע לדילמה, מחד גיסא קיימת התחייבותו לאשתו שלא לשאת אישה אחרת עליה. לעומת זאת האישה אינה חייבת במצוות " פרו ורבו ".

חכמים קבעו עשר שנים כזמן סביר לאישה ללדת, ואם עבר זמן זה ולא הביאה ילדים קלושים סיכוייה להרות ולכן חובה על הבעל לשאת אישה אחרת על הראשונה או לגרש הראשונה ולקחת אחרת. אפילו התחייב לה בשבועה שלא לשאת אחרת עליה. התקופה של עשר שנים הועתקה מחכמי המשנה.

בקהילות אשכנז קיימת תקנה דומה המיוחסת לרבנו גרשום מאור הגולה ( נפטר סביב 1028 ) האוסרת לשאת שתי נשים, והיא תקפה גם במקרה שאין לזוג ילדים או במקרה של ייבום.

אף שיהודי ספרד וצפון אפריקה לא קיבלו עליהם תקנות רבנו גרשום, האוסרות את הביגמיה, נהגו בקהילות ספרד לחייב את החתן בשעת החופה שלא לשאת אישה על אישתו ללא הסכמתה. בדרך כלל תנאים אלו, נכתבו בנספח לכתובות. המגורשים הביאו אתם מנהג זה למרוקו, ובין התחייבויות החתן לכלה המפורטות בכתובה שנהגו בפאס מצוייה גם התחייבות " שלא ישא אישה אחרת עליה בחייה, אלא על פי רצונה ".

את ההתחייבויות הכתובה היה מקבל עליו החתן בקניין ובשבועה, ושם נכתב שאם יעבור הבעל על אחד מתנאי הכתובה, מתחייב הוא לפרוע לה כל סכי כתובתה ויפטרנה בגט. המגורשים נתנו תוקף להתחייבות זו, גם במקרים שאין לזוג ילדים או במקרה של ייבום.

במרוצת השנים נמצאו בפאס הרבה זוגות שמתו עריריים בגלל השבועה, כי האישה הראשונה התנגדה בדרך כלל שייקח בעלה אישה עליה גם כשלא היו לזוג ילדים, וגירוש הראשונה היה כרוך בתשלום כל סכי כתובתה, דבר שלא כל אחד יכול לעמוד בו.

לכן בשנת 1593 , ישבו חכמי פאס על מדוכה זו ותקנו תקנה המפקיעה את התחייבות השבועה לאחר עשר שנות נישואין. באחד המקרים אם נפלה לפניו אשת אחיו לייבום או שלא היה לו זרע בין זכר או בין נקבה, כלומר במקרה שיש לזוג בת נותרה התחייבות הבעל בתוקפה.

לאור האמור או הנכתב לעי"ל, אין ספק שפרופסור אלימלך וסטרייך, ידע מה שהוא אומר, הנה כי כן רואים אנו לפנינו, שלפני יותר מארבע מאות שנה, את פסיקותיהם החכמות של חכמי מרוקו, ראשית לא סתם נתנו תוקף לפי ההלכה ואסרו מכל, ביגמיה, אלא היה זה הדבר בהסכמה, מותנה בהתחייבות, ותחום בזמן הסביר, אף הרחיקו לכת שבמידה ויש לזוג בת, אזי  התחייבות הבעל תקפה, ולכן עלייך לאמץ את זכרונך ולהביא את דבריו של הפרופסור המכובד הזה. 

וזה נוסח פסק דין שנמצא על הענין הנז״ל.

מ. לפנינו ב״ד חתומים, התרעם יעקב בר שמואל בן סוסאן הלוי באומרו, שלא זכה להבנות מאשתו רבקה בת ה״ר יהודה חטראג׳י נ״ע, כי זה לו כעשר שנים בקירוב נשוי עמה, והיא משכלת מה שיולדה, וקצתם מתים במעיה. ובכן תבע שורת הדין לפנינו, להרשותו לקחת לו אשה אחרת, אולי יבנה ממנה. ובראותינו תביעתו הנכונה כפי התקנה האחרונה, פטרנוהו מתנאי שלא ישא וכוי, שהחזיק לה על עצמו בכתובתה. וגם התרנו לו שבועתו שנשבע לקיים התנאי ההוא, אעפ״י שקדמה הכתובה הנז׳ לתקנה, שכך היתה התקנה אף לנישואין קודם לה. ולראיה וזכות בידו ח״פ בעישור אמצעי לאב יה״ל, שנת בשמ״ך לפ״קעב״ל. וחתו׳ עליו הרבנים, כמוה״ר סעדיה בן ריבוח זלה״ה, ובמוה׳׳ר שמואל ן׳ דנאן זלה״ה, וכמוה״ר וידאל הצרפתי זלה״ה.

מ״א. טופס פסק דין א׳ שייך לענין הנ״ל בין היבם והיבמה.

בענין התקנה החדשה אשר התקינו בה, שאם נפלה לו אשת אחיו ליבום, שיכול ליבם ואפי׳ תוך עשר שנים, ואפי׳ יהיה לו זרע. כתב מורינו ה״ה הדיין המצויין כמהר״ר יעקב אבן צור ז ׳ל, בשאלה ששאלו חכמי פ׳אס יע״א, בענין יבמה שנפלה לפני יבם, ואין היבמה רוצה להתייבם מכמה אמתלאות, כאשר כתוב בשאלה בארוכה ואחת מהם שאין לו במה לפרנס, וגם הוא נשוי אשה. והכריח שם שכיון שהוא נשוי אשה, מצות חליצה קודמת, אבל מטעם זה לבדו אין כופין, אלא בצירוף טענת שאין לה במה לפרנס, וכאשר כתוב שם בארוכה. וכתב ואעפ״י שבספר תקנות קדמונינו נמצאת תקנה שתיקנו בשנת גש״ן, לקיים מצות יבום אפי׳ בנשוי, ואפי׳ תוך עשר שנים לנישואין, ואפילו היה לו זרע מאשתו הראשונה לא באו בזה לחלוק על הריב״ש ולומר, דאפי׳ בכגון דא, מצות יבום קודם. (פי׳ שאין לו במה לפרנס) דכל עצמם לא באו לתקן, אלא על מה שנוגע ליבם עם אשתו ראשונה, שקודם התקנה היתה יכולה לעכב עליו, שלא לייבם על דברת שבועת אלהים אשר נשבע לה בעת נישואיה, שלא ישא אשה אחרת עליה, וכמו שמבואר בפוסקים דחיילא נמי שבועה איבמה בכולל, ולפיכך תיקנו דמשם והלאה יבררו בשבועה, שלא ישא אלא עפ״י התקנה. שבזה לא תחול כלל שבועה איבמה, ולא תוכל אשתו ראשונה לעכב עליו בשום אופן. אבל הדין אשר בין היבמה עצמה והיבם כדקאי קאי, ולא דברו בו חכמי התקנה כלל. וזה מוכרח בלשון התקנה שכן כתוב וז״ל, עוד תיקנו וכו׳ שמכאן ולהבא כל הנושא אשה ונפלה לו אשת אחיו וכו׳ ככתוב בתקנה לעיל, ומוכח מתוך לשון התקנה שלא באו אלא לגרוע כח אשתו ראשונה, לא לגרוע כח היבמה. וא״ב עכ״ל דלא מיירו חכמי התקנה, אלא כשהיבם והיבמה שניהם חפצים ביבום, אבל כשאחד מהם מעכב, ישאר הדבר למה שיתן הדין. וכבר נתבאר דריב״ש ומרן ריק״א, כתבו בפסח להדייא, דכזה אפי׳ להרי״ף והרמב״ם מצות חליצה קודם. (וא״ב ראוי הוא להביא ראיה מהרא״ש שכתב, דבאין לו במה לפרנס כופין לחלוץ, אע״ג דס״ל דמצות חליצה קודמת, כיון דבנדון דידן, היבם נשוי אשה. וכבר כתבנו דבנשוי אשה כ״ע מודו דמצות חליצה קודמת). וא״ב כשהיבמה רוצה בחליצה, לה שומעין, שאמרה כהלכה, אלא שאין לכוף בטענה זו לבד, אלא בהצטרף עמה טענת הנאמרת מהרא״ש ז״ל, כמבואר בלשון תשובת מרן מוהר״י קארו ז״ל, שהעתיק מהר״י הלוי וכנז׳ לעיל. וא״ב בנדון דידן דאיכא טענת אין לו במה לפרנס מצורף להיותו נשוי, ודאי ילפינן מהרא״ש ז״ל, דכופין, וכפי מה שפי׳ מוהר״ם אלשיך ז״ל בדבריו עכ״ל. ומוכח מתוך דברי השאלה, גם מתוך דברי מוהר״ם אלשיך ז״ל, בסימן  י״א דבאין לו לפרנס כנז״ל, אפי׳ אינו נשוי אשה, אפילו לדידן דס״ל דמצות יבום קודמת, כופין לחלוץ.

חשון שס"ג